¿Dónde se regula?
Nuestro Código Penal regula este delito en el artículo 225 bis, que establece lo siguiente:
“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.”
¿Existe normativa internacional sobre la sustracción de menores de aplicación en España?
Si, concretamente el artículo 13 del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de Octubre de 1980, al que está adherido España y en el que la jurisprudencia se avenido apoyando para interpretar las posibles causas que justifican la retención de un menor y la aplicación del artículo 225 bis del Código Penal. El citado artículo 13 dispone lo siguiente:
“Artículo 13.
No obstante, lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.”
¿ Cuáles son los requisitos para que pueda apreciarse el delito de sustracción de menores?
Para que pueda apreciarse la comisión de este delito, deben concurrir las siguientes circunstancias:
- Existencia de una resolución judicial que atribuya la custodia a uno de los progenitores o a ambos de manera compartida.
- El sujeto activo debe ser el progenitor que no ostente una custodia exclusiva que desobedece la orden o resolución judicial e incumple su obligación de restitución del menor al progenitor custodio.
- La sustracción o retención del menor debe ser con carácter de permanencia y en contra de la voluntad del progenitor custodio.
- No debe existir causa que justifique la retención del menor.
¿Cuál es el bien jurídico protegido?
En puridad el bien jurídico protegido por el tipo de sustracción es la efectividad de los derechos parentales a la guarda, sin perjuicio del interés del menor a la estabilidad de su vida privada y familiar. Se criminaliza, se insiste, la desobediencia cualificada a la decisión judicial que atribuye a uno de los progenitores la condición de custodio siempre en interés del menor. De ahí que solo exista una única acción normativamente relevante y un único sujeto pasivo plural.
Supuestos y ejemplos de casos ocurridos en España sobre sustracción de menores.
Es bastante gráfico el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Granada en su sentencia de 7 de Marzo de 2019 (Sentencia 98/2019) que confirmó la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada a una madre que retuvo a sus hijos incumpliendo su obligación de restituirlos al padre, como autora de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del CP, justificando la condena en la inexistencia de causa que justificara la retención de conformidad al artículo 13 anteriormente invocado. Transcribimos a continuación parcialmente dicha resolución:
“Alude la recurrente a que intentó acreditar que existía la causa justificada a que alude el art. 225 Bis del CP y no se le permitió, denegándole diligencias de investigación. Olvida la recurrente que, al sacar la misma los niños de su lugar de residencia habitual, sin consentimiento del padre, o mejor dicho, se los trajo el 18 de Mayo de 2.016, con su consentimiento pero por un periodo de tiempo determinado, vacaciones, y transcurrido este tiempo, tenía que regresar el 27 de Junio de 2.016, decidió no volver, luego ya los niños estaban en España sin consentimiento del padre. El padre, Everardo acude a la Autoridad Central Italiana para la aplicación del Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción de menores, suscrito tanto por Italia como por España, y esta autoridad interesa del Ministerio de Justicia Español que se ejerza ante Tribunales de Justicia la correspondiente solicitud de devolución de los menores Porfirio y Samuel, por ello el Abogado del Estado español presenta ante los juzgados de Primera Instancia de Granada demanda de devolución de los menores. Dicha demanda es turnada al juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada que incoa procedimiento de restitución o retorno de sustracción internacional de menores con el nº 1.442/16. Se tramita el procedimiento y la juez a quo dicta sentencia con fecha 14 de Diciembre de 2.016 en aplicación de lo dispuesto en el referido Convenio, y valorando que no concurren las excepciones a la restitución de los menores al momento anterior a la actuación ilícita, acuerda la inmediata restitución de los menores al estado de su residencia habitual con anterioridad a la sustracción, en este caso a Italia. Estas excepciones a la devolución son: 1) que quede demostrado que el menor esté integrado en su nuevo medio cuando el procedimiento se inició después de la expiración del plazo de un año desde que se produjo el traslado o retención ilícita; y que no es de aplicación en el caso que nos ocupa pues el procedimiento se inicia antes del transcurso del año, y 2) que exista un grave riesgo de que la restitución de los menores los exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga a los menores en una situación intolerable. En este procedimiento es donde Matilde debía acreditar que concurre ese peligro físico o psíquico para los menores, y no quedó acreditado el mismo, pues tras la exploración realizada al menor Porfirio por el equipo técnico del Juzgado de Familia, la pericial psicológica, se concluye que la restitución del menor al contexto paterno no supone grave peligro para la integridad física o psíquica del menor, y aclara que al otro menor no lo exploraron debido a su corta edad (el niño nació en 2.014). Esta sentencia la recurrió Matilde en apelación, y la Audiencia Provincial, sección V, dicta sentencia con fecha 21 de Abril de 2.017 desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia dictada en instancia.”
También es muy interesante el caso resuelto por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de Marzo de 2022 (sentencia 210/2022), que confirmó la sentencia a 2 años de prisión impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona a una madre que teniendo la custodia compartida de su hijo de 15 años de edad retuvo a éste y no cumplió con su obligación de entregarlo al padre, llegando incluso a intentar escolarizar al menor en un colegio diferente). Dicha sentencia se expresa en los términos que se reproducen a continuación:
“SEGUNDO.- En la sentencia ahora apelada se declara probado que el 30 de septiembre de 2019 la acusada modificó su domicilio particular sito en DIRECCION000 al ubicado en la localidad de DIRECCION001, provincia de Badajoz, llevándose consigo a su hijo, de 15 años de edad, con carácter de permanencia, y sin el consentimiento del padre de éste, hasta tal punto que gestionó su escolarización en ese lugar.
Pues bien, en el presente caso los dos progenitores ostentaban en nuestro país la guardia y custodia conjunta, y ello conforme al Código Civil y al Derecho Civil de Aragón, y tras la separación de hecho sin regulación escrita alguna ni resolución judicial o administrativa había una especie de custodia compartida de hecho, conforme a lo dicho antes, por lo que las decisiones sobre el menor habían de ser tomadas por ambos cónyuges. Según esa doctrina, la decisión de traslado para que no sea ilícita ha de ser adoptada, en interés del menor pero de mutuo acuerdo para que no tenga trascendencia penal. Lo que es ilícito civilmente se traslada al campo penal, por aplicación de artículo lo 225 bis del Código Penal y la trasposición del artículo 3 del Convenio que es fuente normativa.
Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el futuro, concurren indicios de haberse cometido el delito delartículo 225 bis del Código Penal, y ello toda vez que la marcha de la madre con el niño a Barcelona sin autorización del padre lo es con vocación de futuro”.
¿ Es compatible este delito con el de la desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 556 del Código Penal?
Hemos visto antes que para que pueda apreciarse cometido este delito tiene que existir un acto de desobediencia a una resolución judicial, por lo que podría entenderse también que se ha cometido el delito previsto en el artículo 556 y un aparente concurso de delitos.
En algunos supuestos, ha ocurrido que, no habiéndose apreciado un delito de sustracción de menores, sí se han apreciados las circunstancias necesarias para que el autor de la sustracción sea condenado a un delito por desobediencia a la autoridad. Así ocurrió en el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Tarragona el 30 de Octubre de 2020, que absuelvió del delito de sustracción de menores a un padre que se había negado a devolver a sus hijos a la madre porque ésta no les alimentaba, les maltrataba y les lesionaba, y aun así fue condenado a un delito de desobediencia a la autoridad (del artículo 556 del CP) por incumplir un mandato judicial contenida en una sentencia. Este es el argumento de dicha resolución:
“Queremos resaltar que la sentencia recurrida, por una parte procede a absolver al Sr. José del delito de sustracción de menores de los artículos 225 bis 1º y 2º apartado 2º del Código Penal y del delito del artículo 455 del Código Penal, sin embargo lo condena por el delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal.
El padre debería de haber cumplido los requerimientos del Juzgado y no habiendo actuado así ello comporta la comisión del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal.
El delito de desobediencia previsto y penado en el art . 556 del Código Penal, requiere:
a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias;
b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido;
c) la resistencia del requerido a cumplir aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer , que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante ( Sentencia del Tribunal Supremo 821/2003, de 5 de junio).
En el presente caso, el Sr. José estaba perfectamente requerido y si no cumplió el requerimiento lo fue por su expresa voluntad, y aunque el mismo entendiera que era lo correcto, lo cierto es que estaba partiendo de la base de una presunta situación de agresión respecto de su hijo, extremo este que tan solo era una presunción – al menos en base a la documentación de la que disponemos- , así pues, no puede prevalecer la voluntad del Sr. José frente al requerimiento judicial expresamente notificado de forma personal, sin que sea de aplicación la pretendida eximente de estado de necesidad.”
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