¿Qué dice el artículo 92.7 del Código Civil?
La literalidad del artículo es esta:
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”
¿Qué significa que cualquiera de los progenitores “esté incurso en un proceso penal”?
Son varios los supuestos que engloba esa expresión, y que a continuación vamos a analizar:
- Padre condenado por violencia de género.
- Padre inmerso en unas diligencias previas por violencia de género.
- Padre condenado por un delito leve.
- Madre condenada en un procedimiento penal por violencia doméstica.
- Doble imputación de ambos progenitores.
1. Padre condenado en sentencia por violencia de género
Obviamente no admite muchas dudas, que si hay una sentencia condenatoria de un padre por violencia de género este no podrá optar a una custodia compartida de los hijos menores por la mera aplicación de este artículo, ya que evidentemente el respeto mutuo es importante como idoneidad para otorgar una custodia compartida, una cosa una cosa es que haya conflictividad, una mala relación entre las partes y otra cosa es que haya una falta de respeto que se pueda materializar en cualquiera de los delitos o actos de violencia que prevé la ley.
2. Padre incurso en unas diligencias previas por violencia de género
Este es el caso más conflictivo y nos lleva a analizar una cuestión determinante, que es si ¿es suficiente la mera denuncia?
Evidentemente hay que ser conscientes que muchas denuncias (por desgracia, más de la cuenta) tienen un corto recorrido, y suponen unos perjuicios graves en relación con la custodia compartida, ya que por ejemplo es habitual que se presente una denuncia y al mismo tiempo una demanda civil con custodia compartida, por lo que está claro que tenemos que valorar el hecho concreto y ver el desarrollo de ese proceso penal.
En cualquier caso, lo que nos debemos plantear a continuación es si esa denuncia penal es necesario que vaya acompañada de algún tipo de resolución judicial que acredite que efectivamente hay indicios de la comisión del delito. La mayor parte de la Jurisprudencia entiende que sí, puesto que no es suficiente con la mera presentación de una denuncia para denegar la custodia compartida, sino que debe haber una resolución judicial, un auto del juez en el cual precise que hay indicios fundados de la comisión de un delito relacionado con violencia de género y eso se produce no con el auto de incoación de diligencias previas sino con el auto de procedimiento abreviado, en virtud del cual estamos imputando un hecho, calificándolo jurídicamente y atribuyendo su participación a una persona concreta.
Por tanto, el hecho de que el juez admita a trámite la denuncia penal no implica sin más que podamos descartar la custodia compartida sino que es necesario para descartar esa custodia compartida que el proceso penal esté en marcha y que se dirija contra una persona determinada y eso solamente ocurre con el auto de procedimiento abreviado.
3. Padre condenado por delito leve
Debemos partir de la base de que este supuesto en el ámbito de violencia de género solo cabe por vejaciones injustas o por injurias.
Hay bastantes resoluciones que sí que admiten la custodia compartida cuando el interés del menor se encuentra por encima del interés particular de los progenitores valorando cada caso concreto. Es más, hay que valorar que los delitos leves no generan antecedentes penales, y que el plazo de prescripción de la pena es igualmente también más corto que el resto de delitos y por tanto transcurridos este presupuesto no habría ningún inconveniente, lógicamente valorando cada caso concreto.
Así lo expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de Diciembre de 2015 que dispone que “no es una violencia estructural sino una actuación puntual que ya ha merecido su reproche penal”, es decir una persona ha sido ya condenada a una pena de multa o de trabajo beneficio de la comunidad o localización permanente que ya ha cumplido, que se ha extinguido la ejecutoria y que se ha extinguido su responsabilidad penal. Debe ponderarse que en los delitos leves cuando hay condena y se cumple la pena, se dicta auto archivando la ejecutoria y teniendo por cumplida su responsabilidad penal, y cuando esto ocurre, quedaría exactamente expedita la vía para poder pedir la custodia compartida que inicialmente no se había podido solicitar.
4. Madre condenada en un procedimiento penal
Este supuesto es más difícil de encontrar, pero también existe, y concurre cuando una madre resulta condenada en un procedimiento penal por cualquiera de los delitos contra la libertad siendo víctima el progenitor o bien los hijos comunes.
Es un supuesto similar al primero y por tanto no admite mucha discusión ya que cuando una madre es condenada por violencia doméstica y el del derecho a obtener la custodia compartida por la mera y simple aplicación de este artículo.
5. Doble imputación de los progenitores
A veces ocurre en la práctica que ambos padres se denuncian recíprocamente y en este caso lo que no podemos hacer es decir que ninguno de los dos es idóneo para ejercer la custodia y llamar a la familia extensa.
En estos casos en la práctica se busca a través de la prueba pericial esencialmente cuál de los padres en ese caso sería adecuado. Se suele determinar con base en como decimos un dictamen pericial que al efecto es solicitado por el juzgado a los forenses de los equipos psicosociales adscritos a dicho juzgado una vez que realizan la entrevista con los padres y en su caso la exploración de los menores determinan en interés de los menores con cuál de los dos podría desarrollarse mejor la custodia.
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